英國與香港的憲制主義

憲法（Constitution）對一個國家極為重要，但港人本身對憲法的認識已經未必多，更何況天天都要面對中共的胡言亂語、港共的語言偽術、左膠的詭論巧辯，對憲制和對所謂的常識的理解會容易被動搖。《基本法》的起草委員會不單是中共主導，當中根本沒有英國憲法的專家，《基本法》背後的精神與英國的亦有相當大的差距，導至香港頻頻出現「深層次」問題。英國的憲法歷史源遠流長，其精神十分值得港人學習，英治時期所遺留下來的優良傳統亦值得港人守護。不論是全民制憲或是永續《基本法》，港人必需要對憲制有最認識和理解，基本的理論必需要釐清，這也是本文章的主旨。

英國的憲法與很多國家不同，英國的憲法是不成文（uncodified）而且不是單一的。它是由很多條約（Treaties）、法律（Acts of Parliament）、慣例（Conventions）、案例（Precedents）、及具約束力的文件組成。英國憲法的起源可追溯至公元1215年 的大憲章（Magna Carta），當時的貴族及諸侯（Feudal barons）以大憲章來抗衡皇帝無限的權力，使皇帝不能為所欲為。其後，1628年的Petition of Rights更列出了一些皇帝不能侵犯的公民自由（Civil Liberties）。到了光榮革命（Glorious Revolution），皇室被迫承認權利法案（Bills of Rights 1689），此法案再進一步限制了皇室的權力，並確立了議會的地位（Parliamentary Soveriegnty）: 皇室必需要以議會的法律來管治國家，國家必需定期舉行議會選舉，皇室不能干涉議會内的事務（Proceedings），而議員亦享有無限制的言論自由。

在光榮革命的時代，英國政治哲學家霍布斯（Thomas Hobbes）在其《巨靈論》（Leviathan）一書中論證了「自然狀態」（state of nature）和主權（Sovereignty）的關係，成為了「社會契約論」（social contract）的雛形。自然狀態是指人類在原始社會沒有管治者、沒有法律的情況下的處境，每個人都擁有「自然權利」（natural rights），有徹底的自由行事，人人都只為自己的利益著想，殺人、搶奪資源，或其他傷害他人的行為成為不被管制的常態，結果人類的生命是非常短暫、殘酷、孤單和充滿恐懼的。他認為這樣的環境是所有人與所有人的戰爭（war of all against all），人的身家性命財產都不會有保障。為了擺脫自然狀態而走向文明社會，他認為人們應放棄他們的的「自然權利」，把這種權利轉交給一個主權/統治者，讓他來建立一個有文明、管治和秩序的社會，每人的少少權利的總和就變成了管治者的管治權力來源。人因為不想進入自然狀態，所以犧牲一點自由甘願被管治來換取安全和穩定。

幾十年後，另一位政治哲學家約翰洛克（John Locke）完善了其社會契約論，他認為管治者的合法性來自人民的自衞或自保的自然權利，所以管治者是這些自然權利的代理人和執行者，而每一個人不再在自然狀態中，也不再是自己權利的訟裁者、執行者。他更認為管治者的權力不是絕對的，如果政府漠視甚至損害人民利益，為了整個社會，人民有責任透過革命推翻政府。這些社會契約論其後更成為了英國憲法的理論基礎。後來，英國憲法的觀念再被其他學者完善，雖然憲法的概念學術上有少許差異，但是現代的憲法已經從賦予管治者權力的基本概念進化成制衡管治者、保障人民權益的。例如，同樣有高人一等的憲法地位的1998年人權法（Human Rights Act 1998）則以明文規條列出了人們基本的、不能侵犯的權利和自由，並將歐盟的人權慣例（European Convention on Human Rights，簡稱ECHR）進一步引進英國。

英國憲法除了以有約束力的條文保障人民權益，其背後的精神或意識型態 亦有相同的功能。洛克（Locke）亦提出了三權分立的基本概念，其後的孟德斯鳩（Montesquieu）在1748 年在其《Spirit of Laws》一書中完善了其思想。孟德斯鳩（Montesquieu）認為三權分立不單是三權應該分開，而且要在有人權被侵犯時互相制衡。（他的三權分立思想對美國立國時起草憲法影響深遠。）或許會有人反駁：「現時英國只有司法獨立，行政與立法幾乎混成一體，這也是政黨執政有效率的原因」。這説法不太正確，雖然現時的西敏寺内閣系統（Westminster cabinet system）需要政府（行政機關）在議會（立法機關）内有大多數議席，但是影子内閣（shadow cabinet）和其他議會委員會（select committees） 的監督作用（parliamentary scrutiny）不能忽視，再者上議院（House of Lords）有權否決法案，皇室理論上亦可以不批出御准（Royal Assent），令法案不能同過。最重要的是，議會是民選的，選民能以其選票懲罰執政黨，所以即使不是內閣成員的同黨派議員也要顧及自己的選票來決定是否支持法案。即使不理會選民強行推出惡法，社會必定動蕩，暴動處處。再加上英國三權的架構都受到歐盟的約束，國内立法可以被廢除（set aside），行政決定、法院裁決可以被推翻。順帶一提，議會至上（Parliamentary Sovereignty）的原則，在上文提到，是民主、社會契約的結果，但現時英國法律學術界已經對此原則十分有保留，亦有很多學者、法官都認為英國已經沒有絕對的議會至上，因為議會受到多方面的約束。跟據《House of Commons Disqualification Act 1975》，不是所有行政機關人員都可以成為議會議員，當中包括公務員、軍人、警察和法官、境外立法機關等，這法例亦規定了政府人員在議會内的人數上限。儘管政府在議會内有大多數議席，仍會有被推翻的風險。［在1979年，仍是影子内閣的戴卓爾夫人因為提出了不信任動議，而且在動議中獲得支持，成功逼使政府舉行大選，最後成功踢走卡拉漢（James Callaghan）政府。］

值得再強調的是，即使英國的立法和行政機關有重疊的地方，但因為種種約束，英國人的人權仍能有保障、人民的意願能被尊重、實踐。

英國的法治亦是憲法的一個非常重要的意識型態。其起源來自一單發生在1765年的案件。在「Entick v Carrington」一案中，受害者Entick的家被官員無故入侵，並被無故沒收部份私人物品。Entick便控告官員非法侵入（trespassing），並說這些「執法」人員沒有合法的搜捕令（warrant），其後當時的主審法官Lord Camden 裁定官員非法侵入，並在判詞中說明管治者不能運用一些法例沒有賦予的權力，相反，人民可以做任何法例沒有禁止的東西。這案件影響非常深遠，除了確立了基本的依法治國的概念，亦開創了司法覆核的「越權」（ultra vires）理論基礎。英國的法治當然不是依法治國、要守法（rule by law）這麼簡單，英國的法治是「rule of law」。跟據著名英國法律學家A.V. Dicey，法治有三個原則：管治者必需依照法律執法、法律面前人人平等、法治應是保障人權的。Dicey 亦認為法治與三權分立是息息相關的，因為三權分立，司法機關才有可能迫使行政機關遵從法律、在法律容許及規定的情況下正確地及盡責地使用權力。近代著名英國法律學家及前法官Lord Bingham 為法治論再補充了幾個原則，當中最值得一提的是：1）法律必需給予人權足夠保障，2）法官必需中立及獨立於其他機關外， 3）政府必需要遵從國際法（如歐盟法）的約束。

Dicey 又認為普通法（common law）是法治的基礎，因為普通法在同類案件中着重統一的裁決，而且因為普通法能幫助司法機關獨立於其他機關，並且令司法機關享有（其他機關沒有的）解釋法律（statutory interpretation）的權力，亦令司法覆核（judicial review）得以發展。英國法院正正因為普通法，因為以前的判決有約束力，法院便要在保護人民的權利自由的大前題下解釋法律，有需要時亦要參閱歐盟的人權慣例（ECHR）和歐盟人權法庭（European Court of Human Rights） 和歐盟法庭（European Court of Justice）判決時的法理哲學（jurisprudence）。這些歐盟法院亦可以裁定英國法律與歐盟法（特別是關如人權保障）不兼容，並推翻英國的相關法律，它們亦享有專一的解讀歐盟法的權力，而歐盟的行政機關亦可以發出行政指令逼使英國政府立法及成立相關政策。

簡單而言，以上所說的法治論其實令英國從政治憲制主義（political constitutionalism）推向法治憲制主義（legal constitutionalism），很多英國法學專家亦認為英國有這樣的趨勢。以法治為憲制基礎的英國，人權會受到更多法律保障，英國法院亦有較大的權力保護人權自由，司法覆核、頒報特權令狀（prerogative writs, 例如人身保護令、禁制令）和頒報英國相關法律和歐盟法不兼容（Declaration of Incompatibility）等都是法院可以做的。這法治憲制亦彌補了行政與立法機關未完全分開的不足。

說了一大堆英國的歷史和理論，那到底與香港何幹？要保全英國在香港遺留下來的優良傳統，香港必需仿俲英國憲制精神，不論是全民制憲或是永續基本法，都必需明白憲法的基本原理和作用。從上文可見，憲制宏觀地象徵了人民的社會契約，所以政府的權力是人民賦予的，沒有民意授權的政府就是沒有合法性（legitimacy）的，其唯一的「合法性」與「正當性」僅是英國與中共之間的利益交換，以軍隊來支撐。基本法只是中英外交擱力的產物，並不是港人的社會契約。 有人或會説香港的高度自治權是中共下放（devolve）的、基本法是中國法律的一部份，但中共亦沒有港人的授權，中央政府決策港人亦無從參與，從而管治香港是不合法、不正當的，所以所謂的權力下放論是不成立的。以英國為例，蘇格蘭、北愛爾蘭、威爾斯三地都有自己的政府、議會及法院，它們的管治權是有倫敦西敏寺議會下方的，這些權力是受到西敏寺議會定立的法例規管（Government of Wales Act 1998, Scotland Act 1998, Northern Ireland Act 1998），這些法律都有憲法地位（從以下兩單官司的判詞確立了其地位：Robinson v Secretary of State for N. Ireland 和 AXA General insurance Ltd v HM Advocate。）法律上（de jure），這些地方與英格蘭的關係是權力下放制（devolution），但事實上（de facto）它們的關係或許是聯邦制（federalism/quasi-federalism）。這三個地方在西敏寺議會亦有議員，全國、甚至只是純屬英格蘭事務也能參與（英格蘭是沒有自己的議會的）。

現時中國社會表面上是「和諧隠定」，但實質上仍是停留在「自然狀態」下，平民的身家性命財產都不會有保障。一個完善的憲法、正確的憲法精神正正就能防止香港走上中共的路，可惜現時基本法漏洞處處，不能充份擔當憲法的角色。即使不是漏洞處處，目前香港面對的問題，幾乎全是中共對香港的侵犯所造成，所以香港如要向前走，必需要有自己的主權（sovereignty），而非單單的自治權（autonomy）。由此可見，民主與憲制是不可分割的。真正的民主是必定爭取本土利益的，因為民主、憲制就是人民的社會契約，（正如上文所説，社會契約的成因就是民眾要保護自己的身家性命財產）。民主、憲制是本土民衆的意願，而非境外政權的意願。

要有屬於香港本土的憲法，必先推翻中共的殖民統治。筆者認為香港不應坐以待斃，亦不應消極地、被動地在失敗主義、浪漫主義下去爭取民主。與左膠相同，筆者不願見到暴力行為，亦認為抗爭的確需要理性，但理性是指應該理性地將抗爭升級，有必要時「以武制暴」，強而有力地迫使中共、港共讓步，並不是停留在膚淺的、單元化的「理性就是和平、暴力就是非理性」的層面上，至於「武」的意思是甚麼，請讀者運用一下自己的創意（亦請各位不要以二元方式去思考，例如不是「坐在地上等警察拘捕」，就是「去殺人放火」。）學術上，跟據洛克（Locke）的理論，「如果政府漠視甚至損害人民利益，為了整個社會，人民有責任搞革命推翻政府」。出解放軍論只是恫嚇港人，前港督彭定康亦曾在英國國會外交委員會（Foreign Affairs Committee）上批評此論是無理、是白痴（absurd）的。出解放軍不單會令國際社會投放更多目光在中港關係上、甚至會制裁中共，而且出解放軍對香港、中國自身經濟肯定會有很大打擊。以中國現時的經濟情況，中共不會想為自己的經濟添加變數。筆者在上年十月一日誤信左膠的出解放軍論，現在深感後悔。但以現時的政治氣紛，左膠、港豬風氣盛行，積極地爭取民主的機會不大，被動地等待支爆從以立國/獨立的機會相對會較大。（詳細的支爆論請參考本頁雲起峰早前的文章：http://www.passiontimes.hk/article/08-15-2015/25030）

假設香港已經有自己的主權，制定憲法時當然要清楚地包含民主、法治、三權分立等的元素，亦應增加行政機關司政的透明度、議會對行政機關制衡、監督的權力（例如增設聽證會），亦應賦予司法機關更大的權力。法院應有權力廢除違反憲法及侵犯人權的權力，亦應有解讀法律的最終決定權（而非由一個境外行政/立法機關去解釋有爭議的法例）。長遠而言，香港應重新加入英聯邦，除了因為經濟利益，其對人權、法治的監督更為重要，法院亦能更容易參考其他行使普通法的國家的案例。法院多了權力自然就可以以本港侵犯人權的法例與普通法、英聯邦及聯合國人權標準（ICCPR）不兼容為由廢除惡法。香港亦應與東亞民主國家結盟，以經濟利益、地區和平為團結基礎，並從中以國際法、跨國法庭（如：歐盟人權法庭）監督各成員國的人權狀況。

既然連英國這麼民主的國家都走向法治憲制，香港的憲制亦應向相同方向走。現時香港主流的政治家在可見的將來都信不過，而中共在香港或許會有殘餘勢力，以現時的司法獨立的良好基礎，法治憲制最能保障港人的人權、自由。

注：筆者不是專業翻譯員，如有翻譯上的錯漏敬請見諒。如翻譯上有出入，一切以英文版為準。

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